论洗钱罪的司法认定 —— 丁德发

来源:发布日期 2018-05-09 09:46:10浏览:

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论洗钱罪的司法认定
?丁德发
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[摘? 要]
洗钱罪的主体是一般主体,即自然人和单位 ,但是通常只限于是上游犯罪的主体以外的自然人或单位。在主观方面必须是直接故意。 该罪的客体是双重的,即司法机关的正常活动和国家的金融管理秩序。此外,还主要从客观方面对洗钱罪加以认定,如洗钱罪中的“明知违法所得 ”中的“违法所得 ” 和“明知”的程度的真正含义、不作为能否构成洗钱罪、接受犯罪分子赠予的违法所得是否构成洗钱罪、本罪与包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的区别等。
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[关键词]?洗钱罪??? 上游犯罪?? ?违法所得 ??直接故意
[目? 录]
引言
一、??????? 洗钱罪的概念
二、??????? 洗钱罪的行为方式
三、??????? 洗钱罪的主体
四、??????? 洗钱罪的客体
五、??????? 洗钱罪的主观方面
六、??????? 洗钱罪的客观方面
结论
注释
参考文献
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引? 言
尽管我国刑法第191条及刑法修正案对洗钱罪做了明文规定,但至今却很少有该罪的司法解释。在众多原因中,对该罪的认定较为模糊是出现司法解释空白的重要因素之一。本文借鉴欧、美等国的经验结合我国的立法现状 ,就洗钱罪的认定问题试作一探究。
一、洗钱罪的概念
? ?洗钱,由英文 Money Laundering翻译而来,意为“将非法金钱合法化”。?1989年西方七国及有关国家成立的金融行动工作小组(FATF)定义为:凡隐匿或掩饰因犯罪行为所得财物的真实性质、来源、地点、流向及转移、或帮助任何与非法活动的人规避法律责任的,均属洗钱行为。[1]? 我国刑法191条规定:洗钱罪,是指明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、 走私犯罪、 的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,而以存入金融机构、转移资金等方式使其在市场上合法化的行为。正确地理解和准确地把握洗钱罪的构成要件是认定和惩罚洗钱犯罪的前提。尽管我国刑法对洗钱罪做了明文规定,但该罪的司法解释极为少见。在众多原因中,对该罪的认定较为模糊是出现司法空白的重要因素之一。
二、洗钱罪的行为方式
根据《刑法》第一百九十一条和《刑法修正案》(六)的规定,洗钱罪的客观行为方式有以下五种:
  1、提供资金帐户。这是赃款在金融领域内流转的第一个环节,赃款持有人首先在金融机构开立一个帐户,然后才将该赃款汇出境外或开出票据以供使用等。
  2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。 行为人只要明知该财产是上述犯罪所得的,无论采取质押、抵押还是买卖的方式同财产持有人交易,将该财产换为现金或金融票据,即可构成本罪。
  3、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。也就是将非法资金混杂于合法的现金中,凭借银行支票或其他方法使这笔资金以合法的形式出现,以便用来开办公司、企业,从而使得非法资金具有流动性并获得利润。
  4、协助将资金汇往境外。
5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。这主要是指:将犯罪收入藏匿于各种交通工具中,带出国境,然后兑换成外币或购买财产,或以国外亲属的名字存入国外银行,然后再返回本国;开设宾馆、洗浴、歌舞厅等服务行业及日常使用现金量大的行业,把非法获取的收入混人合法收入之中;用现金购买不动产等然后变卖出去;用“高昂”的价格购买某种劣质的产品甚至废料等将钱寄往异地或异国的同伙,以此将钱转移出去,使赃钱合法化等。
这里有两点值得注意。第一,洗钱罪是行为犯,只要行为人实施了上述五种行为之一,不论其犯罪目的是否达到或其结果如何,均属既遂;第二,洗钱必须是在实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪以后才能实行,而且事先与赃款持有人(即上述各种犯罪的罪犯)没有通谋。如果事先与赃款持有人通谋,在其犯罪以后帮助洗钱的,应按照共同犯罪处理。
三、 洗钱罪的主体
洗钱罪主体有自然人或单位,该主体又可分为两类:一类是未共谋或参与上游犯罪而实施了下游犯罪的自然人或单位;另一类是上游犯罪主体与下游犯罪主体同一,即既实施上游犯罪又实施下游犯罪的自然人或单位。 但该类主体的自然人或单位能否成为洗钱罪主体,则有不同观点。目前主要有肯定说,否定说和折衷说。
但主流观点认为,对于上游犯罪的主体而言,不能一概而论,大的原则是不能作为洗钱罪的主体,因为上游犯罪的主体从事洗钱犯罪获得财产后,自然要将其进行清洗,使之合法化,这种属于不可罚的事后行为。从本质上讲,这种行为具有阻却责任的性质,是可以包含在上游犯罪的行为中予以一概评价的行为,不具有独立的否定评价意义,不能独立成罪,应当按照吸收犯来处罚。但在特殊情况下,如没有证据证明他们是上游犯罪的主体时,就只应以洗钱罪予以处罚。
?????????四、洗钱罪的客体
我国刑法学界将犯罪客体划分为三类:一般客体、同类客体、直接客体。?[2]?笔者认为洗钱罪的主要客体是司法机关的正常活动,次要客体是国家的金融管理秩序,而且是选择客体。首先,国家的金融管理秩序不是洗钱罪侵犯的主要客体。因为洗钱犯罪分子并不是都是通过金融机构来掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,比如用犯罪所得及其产生的收益参与合法或者表面合法的经济活动,将非法获取的收入注入合法收入中,建立各类经营性公司,参与市场招标进行商业活动,为特定的七种犯罪?[]?所得及其产生的收益提供合法证明等,帮助将犯罪分子的黑钱利用走私手段携带出境等。这些洗钱行为都没有侵犯金融管理秩序,所以说认为本罪的主要客体是国家的金融管理秩序是不合理的。其次,从另一角度来看,司法机关的正常活动是洗钱罪的主要客体。因为洗钱犯罪分子的洗钱行为掩饰、隐瞒了上游犯罪的违法所得及其产生的收益的非法来源和性质,消灭了犯罪线索和证据,无论采取何种手段,都无疑使追究上游犯罪人成为不可能或者困难加大,严重妨害了司法机关的正常活动。[3]?再次,洗钱犯罪是上游犯罪的一种犯罪屏障,且从洗钱罪的立法目的来看,规定洗钱罪是为了打击那些掩饰、隐瞒七种犯罪的违法所得及其产生的收益的犯罪分子,使那七种犯罪的所得没有轻易的藏身之处,但是那些掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的行为恰恰是妨碍了司法机关的调查取证和追查赃物等的打击活动和效果,从而影响审判的正常进行,这一点使得有罪不判、重罪轻判、漏罪等司法非正常现象具备了现实的可能性。因此笔者认为,洗钱罪的主要客体应该是司法机关的正常活动。
但从另一个角度来讲,我们也不能否认洗钱行为也的确是破坏了金融管理秩序,因为国际社会和各国的反洗钱实践表明,现代金融体系由于自身存在的特点和漏洞极易为犯罪分子洗钱提供便利,致使金融系统已经成为洗钱的主要渠道,洗钱者主要就是通过金融机构作为中介进行洗钱活动,国际社会的反洗钱合作也主要集中于金融领域。从全球范围看,几乎所有涉及反洗钱的国际公约皆把金融机构的反洗钱置于核心地位。同时正常的金融管理秩序是一国经济秩序的重要组成部分,如果不对金融机构加强有效监管,制止和预防犯罪分子利用金融机构进行洗钱,就会降低金融机构的资信,严重扰乱金融市场的正常运行,进而引起一国的整体经济秩序受到严重破坏,危害社会的安定。??????????????????????????????????????????
五、洗钱罪的主观方面?
洗钱罪的主观要件是故意而且只能是直接故意。首先,从法理上讲间接故意在意识方面也是“明知”,但本罪除了间接故意,“明知”并实施了掩饰、隐瞒其来源和性质的规定中带有“目的”因素,犯罪目的只存在于直接故意犯罪中。其次,洗钱罪是行为犯,并不要求结果的发生,而只要行为的完成既可,而间接故意是在结果发生后才来讨论的。我国《刑法》将洗钱犯罪的罪过心理限定为故意,并且要求被告人必须明知(明确地知道,而不是可能知道)是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪等犯罪所得及其产生的收益进行洗钱才构成犯罪。这就给公诉活动增加了困难。要使行为人对其洗钱行为承担刑事责任,公诉机关就必须证明被告人明确地知道其所清洗的财产是来自于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪等几种特定类型的犯罪所得及其产生的收益,但在司法实践中要证明被告人的这种明知是相当困难的。因此,我们有必要借鉴美国、欧洲等国的经验,有必要出台专门的司法解释,重新界定洗钱罪“明知”的证明要求,即犯罪主观方面只要求行为人知道他或者他的行为对象的某种形式的非法活动的收益即可。
六、洗钱罪的客观方面
犯罪客观方面:是指刑法所规定的、说明行为对刑法所保护的社会关系造成侵害的客观外在事实特征。就洗钱罪来说应注意以下几点:
(一)洗钱罪对象的表现形式
洗钱罪对象的表现形式为“违法所得及其产生的收益”,那么关于“违法所得及其产生的收益” 应如何理解其内涵呢?代表性的观点有两种,一种观点认为,“违法所得”就是犯罪所得,因为前置定语“毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪、贪污罪、破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪”所产生的只能是犯罪所得,用“违法所得”纯粹是出于立法技术上的考虑;另一种观点认为,“违法所得及其产生的收益”并不要求是被洗钱者在已经构成上述特定犯罪的基础上所产生的违法所得及其产生的收益,即刑法所规定的特定犯罪只是着眼于客观属性上的,而并不是严格意义上完全符合构成要件的犯罪,是一种形式化,而非实质化的规定。显然,后一种观点比前一种观点更深入更具体,对惩治洗钱犯罪具有进一步的指导意义。???????????
其实践意义有三:1、防止在打击洗钱犯罪中出现对法律理解上的障碍 。比如,金融诈骗行为人如果是未满16周岁不具有完全刑事责任能力的人,则因主体不适格,其诈骗行为不构成犯罪,因此认定洗钱行为人的犯罪对象为非犯罪所得,不符合洗钱犯罪客观方面的构成要件,不能构成洗钱罪,则明显有违立法旨意,纵容了行为人的洗钱行为。2、由于“上游犯罪”未必先于洗钱犯罪侦破,若由于“上游犯罪”迟迟不能侦破,而认定暂时不能确认洗钱对象为犯罪所得,对洗钱案件予以搁置或撤诉,明显不利于维护国内金融管理秩序,也不利于加强打击洗钱犯罪的国际合作。3、一般情况下,在行为人实施洗钱行为时,上游犯罪都未被司法机关侦破,洗钱行为人无法确知提供“赃物”的人是否确实有罪,而只能在某种程度上认识到其为违法所得或可能为犯罪行为,因此把“违法所得”狭义地理解为“犯罪所得”,是不准确的。
另外,值得注意的是违法所得及其产生的收益的表现形式不仅仅限于现金,也包括违法所得的其他财产性利益,如实物、有价证券等。
所以说洗钱罪中的违法所得及其产生的收益有两层含义,一是严格意义上的“违法所得”,即未清洗的黑钱;二是“清洗过的黑钱”,即将清洗过后的黑钱重新投入到合法或基本合法的经济活动而产生的违法所得。从我国刑法第一百九十一条的规定来看,不论是将清洗过的黑钱进行投资还是将未经过清洗的黑钱直接进行投资,从本质上说都是掩饰、隐瞒黑钱的犯罪性质来源的。该条规定的“使用其他方法掩饰犯罪所得及其收益的性质和来源”就已经涵盖了这个方面。[4]
(二)不作为的洗钱行为
洗钱罪可否由不作为犯罪构成?事实上我国确实存在许多金融机构及其他相关机构的从业人员出于一定的目的,不积极履行职责,以不作为方式来掩饰、隐瞒非法收益的来源和性质的状况,而按照目前法律对这所谓不作为,又称犯罪的不作为,是与作为相对应的危害行为的另一种表现方式,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务,能够履行而没有履行的危害行为。[5]依据中外刑法关于洗钱罪的立法规定,积极的作为成立本罪是没有疑义的,但是,不作为犯罪能否构成本罪,依据不作为犯罪的立法要求,构成不作为犯罪是以行为人负有法律规定的某种特定作为义务为前提,不存在作为义务,就没有不作为犯罪存在的可能性,法定的作为义务是构成不纯正不作为犯的核心要素,?[6]否则就不可能构成不作为犯罪。因此,洗钱罪如果可由不作为方式构成,必须在法律上为行为人设定特定的义务。在负有特定义务的前提下,作为人有能力去履行该种义务而未去履行就构成不作为的洗钱犯罪。在这方面,各国法律规定有所不同,在一些经济比较发达、金融机构监管措施比较完善的国家,如,美国、瑞士、英国、法国等均规定了银行或其他金融机构有识别客户身份义务、保存交易记录义务、大额现金交易报告制度和披露可疑交易义务等责任。这些都是银行或者其他金融机构工作人员的一项法定义务,依据这些国家法律的规定,金融机构及其工作人员工作中必须履行该义务,否则便可以洗钱犯罪追究其构成犯罪后的刑事责任。
具体到我国,1997年修订后的《刑法典》中尽管规定了洗钱犯罪,但没有相应规定金融机构及从业人员有美、英、法等国家规定的诸如了解你的客户、保存交易记录、披露可疑交易等法定义务,在无法定义务的前提下实施的洗钱行为,只能是作为。直到2006年10月31日由中华人民共和国第十届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国反洗钱法》和2006年11月6日通过了由中国人民银行制定的《金融机构反洗钱规定》都规定了金融机构及其工作人员具有反洗钱的义务,主要有1、建立客户身份识别制度;2、客户身份资料和交易记录保存制度;3、大额交易和可疑交易报告制度;4、内部控制制度。从而可以看出金融机构被赋予了反洗钱的作为义务,这种法定的作为义务构成了不作为犯罪的义务根据。
(三)接受犯罪分子赠予的违法所得能否构成洗钱罪
接受犯罪分子赠予的违法所得能否构成洗钱罪?本罪在客观方面的本质特征是一种掩饰、隐瞒,将黑钱表面合法化的行为,财产形式上的所有权并不转移。而接受赠与的行为,使财产形式上的所有权发生了转移,不再属于相关犯罪一人,而是属于接受赠与者,与洗钱罪的本质特征不符合,因而不构成洗钱罪。但若犯罪人以赠与为名,让行为人替其窝藏违法所得及其收益,而行为人明知是犯罪所得的赃款、赃物还替其保管,则应以窝藏赃物罪论处,接受赠与的行为虽不构成洗钱罪,但这种占有行为是非法的,受赠的款、物应予以追缴。
(四)洗钱罪的一罪与数罪认定
??? 一罪与数罪指的是上游犯罪的主体实施洗钱行为时如何认定其罪数的问题。这里包括行为人为自己洗钱和为他人洗钱两种情况。
1、行为人为自己洗钱只认定一罪,即上游犯罪,而不能认定洗钱罪。
我国关于洗钱罪主体范围的规定采用排除式,即排除毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的、贪污贿赂犯罪、破坏金融秩序犯罪和金融诈骗犯罪主体成为洗钱罪主体的可能。也就是说,七类犯罪的主体为自己洗钱时,不能在认定七类犯罪的同时认定洗钱罪,而只能分别认定七类犯罪,洗钱罪被七类犯罪吸收,洗钱行为只是作为七类犯罪的量刑情节予以考虑。这里需要注意的是,我国刑法第294条对黑社会性质的组织犯罪的处刑比洗钱罪轻,以黑社会性质的组织犯罪吸收洗钱罪有违重罪吸收轻罪的原则。其实,如果黑社会性质的组织犯罪分子直接实施了洗钱行为,那他在洗钱之前必定还实施了侵犯财产的犯罪,比如抢劫罪,否则便无钱可洗。根据刑法第294第3款的规定,犯该罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。因此,黑社会性质的组织犯罪应与侵财犯罪并罚。但刑法对侵财犯罪处刑较重,如对抢劫罪的处罚可至死刑。在这种情况下,再认定处刑较轻的洗钱罪已无实际意义,洗钱行为应被吸收,仅作为其他罪的量刑情节予以考虑。
2、行为人为他人洗钱时应认定数罪。如果行为人在自己实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪或走私犯罪的同时,又实施为他人洗钱而不是为自己洗钱的行为,且事先无通谋的,也可成为洗钱罪的主体,既要认定七类犯罪,又要认定洗钱罪。这里还应注意,若行为人事先与他人通谋,事后又为他人洗钱,则应认定为他人所犯七类犯罪的共犯,而不能以洗钱罪论处。在这种情况下,行为人既是自己所犯七类犯罪的正犯,又是他人所犯七类犯罪的共犯。
(五)洗钱罪与他罪的认定
1、与包庇毒品犯罪分子罪的区别
包庇是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,而为其掩盖罪行、向司法机关作虚假证明或毁灭罪证、从而使其逃脱法律制裁。包庇毒品犯罪分子罪是指包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪人的行为。如果洗钱针对的是毒品罪的犯罪所得及其收益,两罪在侦查中可能会混淆。笔者认为两罪的区别在于:包庇毒品犯罪分子罪只能由自然人构成,洗钱罪的犯罪主体除了自然人,也可以是单位;如果行为人采用洗钱的行为方式包庇毒品犯罪分子,则构成牵连犯,从一重罪处罚,包庇毒品犯罪分子罪的刑罚是处3年以下有期徒刑或者拘役或者管制;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑。洗钱罪的刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额5%以上20%以下罚金;情节严重的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处洗钱数额5%以上20%以下罚金。相比之下洗钱罪的处罚较重,可以按照洗钱罪定罪处刑。
2、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的区别
窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的最主要区别是什么?窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪是指行为人为走私、贩卖、运输制造毒品的犯罪人窝藏、转移、隐瞒毒品及犯罪所得的财物的行为。两罪的主要区别在于:(1)两罪的行为方式不同。洗钱罪掩饰、隐瞒的是上游犯罪的所得及其收益的来源和性质;而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪则是针对财物本身做空间上的转换。洗钱罪行为的技术含量较窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪要高得多。(2)两罪的犯罪主体不同。窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪只能由自然人构成;洗钱罪的犯罪主体既可以是自然人也可以是单位。
?????????????结?? 论
我国正处在经济迅猛发展阶段,各类的经济犯罪也随之而来,而且手段不断翻新。其中洗钱罪在其中占有相当份量,正确区分洗钱行为的罪与非罪至关重要,是实现惩罚犯罪和保障人权的和谐统一的重要内容的组成部分。
注释: ?
[]七类犯罪:是指我国刑法修正案(六)第 十六条、将刑法第一百九十一条第一款修改为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪 。
参考文献
[1]参见福建莆田市秀屿区法院网,转载于:上海朱小锋律师网站首页
[2]参见高铭暄、马克昌主编的全国高等学校法学专业核心课程教材《刑法学》58页、北京大学出版社出版;
[3]参见刘延宁、宁东升:《试论洗钱罪的构成特》,载征信阳师范学院学报(哲学版)1999年版第4期第35-37页。
4]参见胡日亮、胡豫珍:《洗钱罪的特征及防治对策》,载江西公安专科学校学报1999年版第3期第34-38页。
[5]参见马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社1999年版。
6]参见[日]日高义博:《不作为犯的理论》,王树平译,中国人民公安大学出版社1992年版第149页。

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